Há algo de pedagogicamente desconcertante nas revelações recentes envolvendo Daniel Vorcaro, Alexandre de Moraes e Paulo Gonet. Bastou que a investigação se aproximasse do andar de cima de nosso sistema judiciário para que o processo penal brasileiro reencontrasse, subitamente, algumas de suas mais antigas virtudes.
A PGR pediu a nulidade da apuração. Sustentou que o aprofundamento das investigações envolvendo ministro do Supremo dependeria de aprovação prévia do plenário e que um magistrado não poderia, por iniciativa própria, determinar investigação de pessoas específicas. Fala-se, novamente, em juiz natural, sistema acusatório, limites da atividade investigativa e devido processo legal.
Tudo isso está correto ou, ao menos, merece ser levado muito a sério. O problema é que deveria ter sido levado igualmente a sério antes.
Nos últimos anos, porém, o país assistiu à consolidação de uma cultura penal em que objeções dessa natureza passaram frequentemente a ser recebidas como meros tecnicismos.
O próprio Alexandre de Moraes tornou-se símbolo de uma jurisdição penal excepcionalmente rigorosa. Sua atuação no chamado Inquérito das Fake News, instaurado de ofício pelo então presidente do STF, sem provocação do Ministério Público, é cercada por questionamentos que hoje soam especialmente familiares: os limites da iniciativa investigatória do Judiciário, a compatibilidade com o sistema acusatório, a concentração de funções processuais e a extensão da competência da Corte.
Desde então, a excepcionalidade tornou-se familiar. Nos processos relacionados ao 8 de janeiro, também sob a relatoria de Moraes, o Supremo afirmou sua competência para julgar centenas de acusados sem prerrogativa de foro, afastando sucessivas teses defensivas sobre competência. Nesse cenário, interpretações processuais expansivas passaram a ser justificadas pela gravidade dos fatos e pela necessidade de proteção do Estado Democrático de Direito.
Assim, pouco a pouco, garantias destinadas a funcionar como limites permanentes ao poder punitivo passaram a ser tratadas como formalismos ou estratégias de impunidade. É por isso que causa estranhamento vê-las recuperar, agora, toda a sua solenidade.
Isso não significa que Moraes ou Gonet devam ser privados de qualquer garantia. Se houve violação às regras de competência, que se reconheça a nulidade. Se o sistema acusatório foi desrespeitado, que o vício seja corrigido. O problema não está em conceder garantias a quem ocupa o poder, mas em descobrir seu valor apenas quando elas passam a protegê-lo.
Em "O Homem que Não Vendeu Sua Alma", Thomas More realiza uma das mais belas defesas do Estado de Direito. Questionado se daria ao próprio Diabo o benefício da lei, responde que sim. Afinal, depois de derrubadas todas as leis para persegui-lo, onde alguém poderia se esconder quando o Diabo se voltasse contra nós?
Talvez aí esteja a melhor consequência dessas revelações: recordar aos que administraram doses cada vez maiores de excepcionalidade penal que o Leviatã também pode, um dia, bater à sua porta. E, quando o poder de punir muda de direção, até os antigos entusiastas da excepcionalidade redescobrem o valor das garantias.
