As mensagens atribuídas a Daniel Vorcaro e dirigidas a um número associado ao ministro Alexandre de Moraes produziram uma crise institucional. O problema está na reação da Justiça quando a suspeita alcança pessoas no centro do poder econômico e institucional.
A indignação é compreensível, mas péssima conselheira do processo penal. Se a gravidade do episódio justificar a relativização da competência, da legalidade da prova ou da separação entre acusar e julgar, escolhe-se primeiro o resultado e adaptam-se depois as regras.
Ernst Fraenkel oferece uma chave de leitura para esse risco. Em O Estado Dual, concebido a partir do nacional-socialismo — realidade distinta da brasileira —, o jurista descreveu a convivência entre um Estado normativo, que preservava regras necessárias à previsibilidade social e econômica, e um Estado de prerrogativas, guiado por conveniências políticas. A exceção não elimina a legalidade, mas coexiste com ela e seleciona quem será protegido pelo direito.
O caso Vorcaro expõe essa dualidade em duas direções. Seria inadmissível converter garantias em imunidade corporativa ou obstáculo artificial à apuração. Mas a posição econômica do investigado, a gravidade das mensagens ou o clamor público tampouco autorizam investigação judicialmente dirigida, prova ilícita ou condenação antecipada.
O Estado de prerrogativas tanto protege seletivamente os poderosos quanto persegue aqueles que transforma em inimigos.
É nesse ponto que a advocacia criminal revela sua função democrática. O advogado não existe para atestar a inocência moral do cliente. Sua tarefa é submeter o poder punitivo à Constituição e exigir que a acusação prove o que afirma por meios lícitos. Ao questionar a competência, a origem de uma prova ou a imparcialidade, a defesa não sabota a Justiça, mas impede que a exceção se transforme em método.
As mensagens devem ser esclarecidas por autoridades competentes. Garantias não são instrumentos de ocultação, assim como investigação não é licença para arbitrariedade.
A fidelidade constitucional é testada quando seria mais fácil abandoná-la. Se as garantias valem apenas para inocentes reconhecidos ou causas populares, tornam-se favores.
O Supremo superará a crise somente se recusar as duas faces do Estado Dual, ou seja, a proteção excepcional dos poderosos e a punição excepcional dos acusados. Entre ambas está o trabalho, quase sempre incômodo, da advocacia criminal: impedir que a identidade do acusado defina a extensão de seus direitos.
