Quando lançou, em 2023, o seu livro O Supremo: Entre o Direito e a Política, o professor Diego Werneck já lançava uma visão crítica ao peso que poderes individuais dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) podiam ter e sua influência na política brasileira.
Agora, três anos depois e com um tribunal imerso em uma crise descrita como sem precedentes, Werneck acha que a situação passou dos limites e não vê uma resolução pelo menos na próxima década.
"A gente tem uma crise de muito tempo ainda pela frente, no sentido de que é uma crise da capacidade do Supremo de convencer as pessoas minimamente de que ele não é um ator político como qualquer outro, de que ele não é simplesmente uma versão diferente dos deputados e senadores e do presidente", diz o professor associado do Insper e doutor em direito pela Universidade Yale, nos EUA.
Em entrevista à BBC News Brasil, Werneck avalia que mesmo medidas como o impeachment de ministros, defendido especialmente por parlamentares e candidatos da direita nestas eleições, vão solucionar o "buraco" em que o país se encontra na relação com sua Suprema Corte.
"Eu acho que esse tribunal treinou os políticos na última década a indicarem pessoas que vão explorar ao máximo esses poderes individuais, que vão dialogar com os políticos, que vão ser próximos da política. Então, eu não vejo como, no curto prazo, mesmo com o impeachment, essa crise (pode) se resolver", comenta.
Werneck avalia ainda que mudanças como reformas que limitem o alcance das decisões individuais e mandatos com prazos mais definidos podem levar a alguma mudança positiva. Mas ele também vê uma necessidade de mudança na forma como são enxergadas as decisões do tribunal.
"Se você passa a achar que, porque você concordou com aquele uso do poder individual, então tudo bem; se o procedimento só é bom se leva para o resultado que eu quero... Esse é um buraco do qual a gente não vai conseguir sair enquanto a gente não parar de pensar nesses termos.
"As pessoas precisam ser capaz de apoiar o tribunal, mesmo se elas não gostarem que está sendo decidido. Isso é ter um juiz, isso é ter um árbitro que está resolvendo um problema", continua.
Leia abaixo os principais pontos da entrevista de Diego Werneck à BBC News Brasil.
BBC News Brasil - O senhor publicou um livro em 2023 que já trazia uma análise bastante crítica sobre o funcionamento do STF, o poder concentrado na mão dos ministros e a centralidade do tribunal na política. Passados três anos desde o lançamento, esses problemas que o senhor já citava se aprofundaram? O senhor adicionaria um novo aspecto a esse problema estrutural?
Diego Werneck - O livro tinha uma preocupação central que era tentar imaginar o que a gente espera do funcionamento de uma instituição que se apresenta como um tribunal para ser diferente de um ator político como outro qualquer.
Um tribunal é uma instituição que precisa convencer as pessoas de que o poder que os juízes exercem vem do fato de que eles não estão inventando soluções ali do nada, mas estão fazendo algum esforço de boa fé para aplicar regras que foram criadas e decisões que outras pessoas, outros tribunais antes deles ou o legislador tomaram.
Além disso, um tribunal precisa aplicar essas regras para resolver conflitos dos quais ele não é parte, porque a gente tem conflitos políticos no Congresso, entre o Congresso e o presidente, que são resolvidos por regras também.
Os tribunais têm garantia de independência e essa autoridade para resolver uma série de questões. Eles estão aplicando regras que eles não criaram, e também deveriam estar aplicando essas regras para resolver conflitos dos quais eles não são parte.
Isso é uma simplificação, porque aplicar regras vai envolver juízos políticos. É muito difícil você imaginar que ministros que estão em Brasília e que fizeram carreiras que os tornaram escolhíveis para o Supremo não vão ter algum tipo de proximidade, inclusive com as pessoas que os indicaram.
Mas, de alguma forma, o desenho e funcionamento do tribunal tem que ser orientado para jogar sempre as coisas pro outro lado. Mostrar que não estão inventando as coisas da cabeça livremente — como um político pode criar regra no legislativo — e não são simplesmente o mesmo conflito que aparece na política vestindo toga.
Essa explicação é para dizer que acho que piorou muito de lá [2023, lançamento do livro] para cá. Já era muito ruim, mas agora essas duas ideias se agravaram.
BBC News Brasil - E em que sentido elas se agravaram?
Werneck - A primeira ideia que se agravou é a ideia de que as regras são opcionais. E os procedimentos, mesmo que tenham uma margem para interpretação e algum tipo de juízo político envolvido, não são opcionais.
Você não pode virar e falar: "Quer saber? Eu vou fazer uma coisa completamente diferente, da minha cabeça". E isso tem acontecido muito nesse episódio do dessa crise atual do Supremo.
Por exemplo, o caso do ministro Dias Toffoli [que foi retirado da relatoria do caso do Banco Master].
Independentemente da motivação do ministro Edson Fachin, se era nobre ou não, o fato é que ali se faz algo que não tinha previsão legal.
Uma sessão fechada ao fim da qual o ministro Toffoli desiste de ser relator, coisa que não tem previsão, sem se declarar suspeito. E o tribunal solta uma nota que só confirma a completa heterodoxia ou a gambiarra que foi feita ali.
Então, o que aquilo ali sinaliza? As regras são opcionais, os procedimentos são opcionais e a gente constrói conforme a gente anda.
E se agravou também o critério de distanciamento da política.
Você pode suspeitar que os ministros têm motivações políticas, e eu acho que essa é uma suspeita permanente no caso do Brasil. No caso do Supremo que a gente tem, a gente deveria ter sempre.
Mas você tem essa suspeita, e o ministro deveria estar trabalhando contra ela. Ele está ocultando, ele está adotando um comportamento que exteriormente não te permite fazer essa leitura política, de que ele não tem um lado no conflito para além do Supremo.
O que a gente vê muitas vezes são comportamentos que parecem sinalizar um lado claro. Você consegue ver uma continuidade muito clara, até muitas vezes de questões eleitorais e políticas partidárias e o que está acontecendo dentro do Supremo.
BBC News Brasil - O senhor está falando de ministros específicos, no caso do conflito entre André Mendonça e Alexandre de Moraes? Ou são todos envolvidos nisso?
Werneck - Acho que os comportamentos são muito diferentes e não acho que todos os ministros podem ser é criticados por esse segundo aspecto da mesma forma.
Por exemplo, o ministro Fachin.
Embora eu ache que ele adotou soluções heterodoxa, como puxar a relatoria do caso, algo que eu nunca tinha visto, não acho que ele tem se comportado de forma a ancorar a interpretação do que ele está fazendo no interesse desse ou aquele ator político de Brasília.
Mas, na raiz desses problemas de desenho no Supremo, está o comportamento individual dos ministros e os poderes individuais.
Pega o caso do ministro André Mendonça. Ele adotou uma postura que me pareceu correta, de enviar a questão (se abre investigação contra Moraes) para o colegiado decidir, o que me parece uma autolimitação do seu poder individual.
Porém, ele vai lá e libera o sigilo quatro, três dias antes de liberar para o plenário.
Esse é um exemplo de uma decisão individual que muda já o cenário, já produz efeitos políticos, já produz efeitos na opinião pública, sem que o colegiado tenha a chance de decidir se aquilo vai acontecer ou não.
Então, o ministro André Mendonça, indicado pelo ex-presidente Bolsonaro, num contexto em que tem sido questionado o quanto que a sua motivação não está ligada ao timing das eleições, ele toma uma decisão, que independentemente da motivação dele se é essa ou não, reforça essa leitura.
Seria diferente se o colegiado decide. Qualquer crítica de comportamento político, de motivação política, se enfraquece, porque é um colegiado de ministros indicados por presidentes diferentes, ministros que não têm nada em comum em muitas coisas.
Outro exemplo é ministro Mendonça monocraticamente suspender também o Andrei Rodrigues, diretor da Polícia Federal. Ele imediatamente liberou para turma, o que é bom, mas ele também já está criando o fato consumado.
Aí vem o ministro Flávio Dino, e num outro processo que não tinha nada a ver com tema, inventa uma uma nova gambiarra para dizer "não, eu vou na prática reformar sua decisão".
Flávio Dino, indicado recentemente pelo governo do PT, em uma eleição que está sendo pensada a partir desse conflito...
É muito diferente se fosse um voto do ministro Flávio Dino num colegiado de vários.
O colegiado tem uma força de contenção da politização individual e de qualquer leitura politizante da decisão. A leitura vai acontecer, mas ele ajuda a minorar esse efeito.
BBC News Brasil - Dando esses exemplos, eu fiquei pensando num termo que o senhor usa nas suas pesquisas, que é o "ministrocracia" (quando a ação de um ministro do STF pode influenciar o processo político decisório, criando problemas para a justificação do poder do tribunal em um regime democrático). A gente está vivendo o auge dessa ministrocracia?
Werneck - Olha, estranhamente, o que está acontecendo nessa crise atual é uma expressão de que, sim, a ministrocracia vai bem, obrigada.
E "estranhamente" porque houve reformas importantes que procuraram limitar isso (sob a presidência de Rosa Weber). O Supremo criou regras que obrigam o ministro, quando dá algum tipo de medida cautelar, imediatamente liberar para apreciação do colegiado. Isso foi uma medida importante, mas ela é incompleta.
Primeiro, porque nem todas as decisões monocráticas são do tipo medida cautelar, mas podem, ainda assim, ter um grande efeito político no mundo.
Por exemplo, a decisão do ministro Toffoli, quando na Lava Jato, ele anula boa parte das delações. Aquilo era uma decisão monocrática, mas não era uma decisão cautelar, era de mérito.
Segundo, tem decisões que deveriam estar sujeitas à regra, mas os ministros encontram maneiras de esburacar a regra. O ministro Flávio Dino, até onde eu entendi, na cautelar que ele deu determinando a recolocação do diretor da PF no cargo, não liberou para apreciação de algum colegiado, porque formalmente não foi nomeada como uma medida cautelar.
O ministro Alexandre de Moraes também já fez isso em alguns casos envolvendo ordem de prisão no processo contra Jair Bolsonaro e processos conexos ali ao 8 de janeiro, em que ele interpreta as medidas não como uma decisão nova, mas como uma replicação de decisão que já foi tomada antes.
E tem um terceiro ponto, que é: mesmo que as duas primeiras não fossem verdade na política brasileira, decidir primeiro individualmente e depois perguntar o que os colegas acham muitas vezes já é mudar o jogo, como o exemplo da decisão de (Mendonça de) levantar o sigilo.
Essa decisão, quando ela já muda o status quo, ela empareda o colegiado. Tem uma tendência natural a quem está nessa situação de pensar sobre o problema de forma diferente, que é: "Bom, talvez eu não tivesse feito isso. Mas agora que foi feito, eu não quero assumir a responsabilidade de reverter".
Um exemplo é uma cautelar do ministro Nunes Marques durante a pandemia, que autorizou, num sábado de noite,a realização de cerimônias religiosas para a Páscoa naquele domingo, de forma presencial. Uma decisão gravíssima que, mesmo nas regras atuais, não teria dado tempo de reverter e já havia produzido efeitos no mundo.
Então, assim, as mudanças foram boas, mas elas foram incompletas em várias dimensões. E talvez a principal dessas dimensões é decidir sozinho, especialmente num clima político conflagrado, em que os ministros estão cada vez mais próximos da política. É arrastar o colegiado com você para um fato consumado que você já determinou.
A crise atual do Supremo tem vários problemas, é simplista dizer 'olha aí, o problema é ministrocracia'. Porém, acho que não estaríamos onde estamos hoje se esse não fosse um tribunal em que ministros individuais têm tantas prerrogativas para alterar o status quo político fora do tribunal apenas por força da sua decisão individual.
E isso reforça a leitura de politização, isso de fato politiza o tribunal, porque ministros que têm a motivação política conseguem produzir esses efeitos.
BBC News Brasil - A situação em que estamos hoje tem a ver, então, com as característica individuais desses ministros que foram indicados e que fazem esse uso das decisões monocráticas?
Werneck - As características individuais vão existir em qualquer tribunal. O que eu acho que o sistema atual faz é permitir que características e vontades individuais se expressem em mudanças na política.
E aí não é só o problema de decisão, mas um problema de liberdade de comportamento, que é um outro problema do Supremo.
A discussão do código de ética, que é apenas a ponta de um iceberg de um problema muito maior, é uma forma de encaminhar uma discussão anterior.
Que é: para garantir que essas pessoas exerçam o grande poder que tem de uma forma que seja imparcial, a gente precisa se preocupar não só com o que eles fazem processualmente, mas com o seu comportamento público, com quem eles se encontram, como eles se posicionam publicamente.
E nesse aspecto, esse é um dos pontos mais baixos da história do tribunal.
BBC News Brasil - O senhor tem falado sobre duas crises diferentes no Supremo, uma de conjuntura e uma estrutural. Mesmo considerando que essa primeira crise, a respeito do conflito entre Moraes e Mendonça, seja resolvida, como fica a segunda? O senhor vê solução com o quadro de ministros que a gente tem?
Werneck - É uma suposição muito forte assumir que teria solução para a crise do momento, porque me parece que precisaríamos de decisões e me parece que a gente não vai ter decisões.
A incapacidade do colegiado de decidir e esses comportamentos individuais contraditórios de André Mendonça, Alexandre de Moraes, Flávio Dino, Gilmar Mendes e de outros ministros só vão complicar a situação.
Em tese, deveria ser uma saída simples, que é levar tudo para o plenário e decidir no colegiado todas as questões. Quem perder perdeu.
Mas ela não vai acontecer porque parece que os ministros não conseguem mais perder. O mais importante é ganhar. E, se eu tiver que adotar comportamentos públicos que vão ser lidos de uma forma que prejudique minha imparcialidade, tudo bem. E, se eu tiver que inventar procedimentos e regras e extrair o máximo dos meus poderes individuais, tudo bem também.
Mas digamos que o tribunal conseguisse decidir. Mesmo que a gente tivesse resposta às questões, eu acho que a gente tem uma crise aí de uma década.
A gente tem uma crise de muito tempo ainda pela frente, no sentido de que é uma crise da capacidade do Supremo de convencer as pessoas minimamente, de que ele não é um ator político como qualquer outro, de que ele não é simplesmente uma versão diferente dos deputados e senadores e do presidente, porque tem poderes diferentes. Mas são poderes diferentes, com a mesma lógica.
A consolidação desse ceticismo geral ficou oculto muitos anos, me parece.
Eu cito um trabalho da Fabiana Luci de Oliveira, Luciana Gross Cunha e Luciana Ramos, em que elas fizeram uma pesquisa sobre o Supremo na pandemia, perguntando para as pessoas várias coisas sobre confiança no tribunal.
E uma das conclusões a que elas chegaram é perturbadora. É que a concordância com as decisões era um ótimo preditivo do quanto você confia no tribunal como instituição.
Isso pode parecer óbvio, mas na verdade é muito preocupante.
O tribunal precisa desagradar as pessoas com as decisões. As pessoas precisam ser capazes de apoiar o tribunal, mesmo se elas não gostarem que está sendo decidido. Isso é ter um juiz, isso é ter um árbitro que está resolvendo um problema.
Não é porque quer te agradar, mas porque alguém tem que tentar pegar essas regras, a Constituição, e fazer a melhor leitura que conseguir, com divergência, com conflito, com viés que seja, mas da forma mais independente possível daquele problema.
E existe uma outra dimensão que eu queria colocar. Os ministros são muito úteis para os políticos.
Existe esse caminho possível que é — dependendo da composição política do Senado e de quem ganha a Presidência — um cenário de a gente ter reformas e impeachment.
Mas eu não acho que isso resolve o problema.
BBC News Brasil - Por que impeachment não resolveria o problema?
Werneck - Porque duas coisas vão acontecer, eu acho, simultaneamente nesse cenário, se essas ameaças de fato aparecerem.
Primeiro, pode ser que o comportamento dos ministros não fique contido diante da ameaça, mas que eles fiquem ainda mais políticos, no sentido tanto de contra-atacar quanto de chegarem a algum tipo de acomodação com os políticos.
"Não precisa fazer isso, e a gente também não usa o nosso poder contra vocês de uma forma tão agressiva."
Essa é uma acomodação que pode acontecer e que não vai fazer as pessoas lerem o tribunal como não sendo um ator político.
E as indicações. Mesmo que tenha o impeachment, as pessoas precisam ter em mente que o impeachment não é tirar um ministro, é abrir uma vaga também.
E quem que vai ser colocado nessas vagas?
Eu acho que esse tribunal treinou os políticos na última década a indicarem pessoas que vão explorar ao máximo esses poderes individuais, que vão dialogar com os políticos, que vão ser próximos da política. Então, eu não vejo como, no curto prazo, mesmo com o impeachment, essa crise (pode) se resolver.
Não é que nunca houve indicação de ministros que tinham um perfil mais próximo da política, mais próximo dos atores políticos que o indicaram. Sempre houve, mas era um ou outro dentro de várias vagas e muitas vezes eram ministros que não tinham relação pessoal com o presidente que indicou, não tinham passagem relevante pelo governo, não eram pessoas que tinham essa disposição para dialogar com políticos.
Mas agora, de Alexandre de Moraes (indicado por Michel Temer, em 2017) pra cá, tem sido tem sido um elemento predominante nas indicações.
Mesmo se, na composição atual, os ministros dissessem "vamos tentar moderar o nosso comportamento", o que não vai acontecer, eu acredito que quem quer que seja o próximo presidente não vai virar para o tribunal e falar: "Eu sei do que esse tribunal é capaz. Eu sei o quanto que representa para mim ter um aliado fortíssimo numa dessas vagas. Eu sei o quanto isso pode fazer diferença até eventualmente numa eleição. Mas mesmo assim eu vou indicar uma pessoa que eu acho que compartilha de certos valores, mas que eu sei que nunca vai atender a um telefonema meu, que eu sei que nunca vai estar disposta a construir uma solução politicamente, independentemente do que as regras estejam dizendo".
Infelizmente, a tendência, realisticamente, é que os presidentes, quem quer que seja, façam o contrário disso.
BBC News Brasil - O senhor falou em crise de uma década, mas esse cenário que o senhor está desenhando me parece algo ainda a mais longo prazo...
Werneck - É, eu acho que uma década talvez seja pouco. Mas eu acho que uma década talvez comece a ser tempo suficiente para começar a acontecer uma outra coisa, que é uma mudança geracional na comunidade jurídica, com pessoas que estão agora no meio de sua carreira, que estão vendo o que está acontecendo e que de alguma forma deem valor a procedimento e regras.
Eu acho que talvez uma década é o mínimo para que comece a haver uma mudança em termos de uma geração que ainda não está em posições relevantes, mas está quase lá.
E que olhe o que está acontecendo, faça um juízo negativo do que está acontecendo, e quem sabe vá construir uma comunidade jurídica com pessoas que possam, inclusive, daqui a 20 anos, estarem em tribunais superiores, estar no Supremo, que se comprometam com algumas ideias básicas.
A ideia de que essa é uma função, justamente por ser tão poderosa, justamente por ser tão importante para o país, que me limita. Esse é um poder que tem como preço não poder fazer qualquer coisa. Esse é um poder que tem como preço estar de mãos atadas em muitas situações nas quais eu, politicamente, moralmente, queria fazer diferente.
BBC News Brasil - E estabelecer mandato com um tempo fixo, acha que é um caminho?
Werneck - Eu sou favorável ao mandato. Tem vários problemas de como implementar, vai gerar efeitos daqui a muito, muito tempo.
Me parece que o principal ponto do mandato não é limitar o tempo que o ministro fica, porque isso já existe hoje, né? A idade dele determina quanto tempo ele fica. O problema é que você tem mandatos individuais. Então, tem o ministro que é indicado com 40 anos, ele vai ter um mandato de 35 anos lá no Supremo. O problema é que tem um que vai ficar 12 e outro vai ficar 35.
E acho que isso gera incentivos ruins para presidentes indicarem pessoas cada vez mais jovens. E, por serem mais jovens, vão ter uma trajetória menos consolidada e vão ter menos coisas a perder se forem vistas como submissas aos políticos.
Um mandato combinado, sobretudo elevando uma idade mínima para sei lá, 45, 50 anos, não vai impedir o problema, mas pelo menos restringe o leque de pessoas que um presidente pode virar e falar "eu quero uma pessoa que mais seja incapaz de dizer não para mim".
O mandato é importante, elevar a idade mínima é importante, mas quero deixar claro que não acho que sejam medidas que vão produzir efeito na próxima década. Isso é a gente se preparando para reduzir a chance de passar pelo que a gente está passando agora daqui a 20 anos.
O que eu acho que é mais urgente é a questão dos poderes individuais.
A crise atual do momento não vai sumir com isso, mas se a gente reduz drasticamente os poderes individuais de ministros para bloquearem decisões, decidirem sozinhos, emparedarem seus colegas de colegiado, nos próximos anos a gente consegue já ver algum efeito positivo.
Uma vez que todo mundo esteja vendo publicamente os ministros se comportando, decidindo e usando da forma mais bruta seus poderes individuais, de maneiras que eles não estão te dando nenhuma razão para não ler isso de forma política, como que a gente vai "desver" isso?
Isso vai tomar tempo.
Mas eu acho que as pessoas têm uma responsabilidade, a comunidade jurídica e a imprensa também, de nos perguntar o quanto que nós não estamos aprovando no curto prazo a política que a gente acha legal, a decisão individual contra o colegiado, o pedido de vista que muda o jogo, que a gente acha é justificado, correto.
Se você passa a achar que, porque você concordou com aquele uso do poder individual, então tudo bem; se o procedimento só é bom se leva para o resultado que eu quero... Esse é um buraco do qual a gente não vai conseguir sair enquanto a gente não parar de pensar nesses termos.
Não faz nem sentido pensar que essas instituições se justificam se não for com base nessas ideias mínimas, de que elas podem até ser influenciadas pela política, podem ter decisões que têm efeito político, mas o desenho da instituição, as regras que estruturam como os ministros deveriam decidir e se comportar, são todas feitas para reforçar a ideia de que não são atores políticos iguais a aqueles em que você vota.
