Ludgero Liberato e Rodrigo Figueira*
Em agosto de 2017, o STJ decidiu que o atraso no recolhimento de ICMS em operações próprias pode configurar crime tributário, ainda que o empresário tenha declarado todas as informações corretamente ao Fisco. A matéria foi submetida ao Supremo Tribunal Federal (STF) e encontra-se sobre a relatoria do ministro Barroso que, inclusive, já realizou audiência pública para discutir o tema.
Embora a questão suscite amplos debates, entendemos tratar-se de posicionamento desproporcional e contrário ao espírito de empreendedorismo que cerca as relações empresariais.
É fundamental recordar que há hipóteses em que a legislação atribui a algumas empresas a função de arrecadar em nome do Fisco. Exemplo clássico é o Imposto de Renda (pessoa física) em que, embora o contribuinte seja aquele que recebeu a renda, a legislação confere ao empregador (responsável) a retenção do tributo e o seu repasse à União. Caso a empresa retenha e não repasse, há apropriação indébita.
O caso a ser apreciado pelo STF é diverso, pois, ali, o contribuinte é a própria empresa, que declarou corretamente o tributo, mas, por diferentes razões, não efetuou o seu pagamento. Nesse caso, não há delito de apropriação indébita tributária porque não há apropriação de tributo devido por terceiro, o tributo é devido por ele (em nome próprio).
Ao ignorar essa diferença e equiparar ambas as situações, o Judiciário faz com que o Estado utilize sua máquina penal para cobrar por mero inadimplemento, colocando em xeque a posição daqueles que vendem a prazo e que não dispõem de capital suficiente para suportar os tributos enquanto o consumidor final ainda realiza o pagamento das parcelas. Além disso, torna desproporcional a reação do Estado ao inadimplemento, uma vez que o próprio STJ (Súmula 430) entende que o não pagamento do tributo, por si só, não gera a responsabilidade patrimonial ao sócio, mas geraria responsabilidade penal.
O papel reservado ao Direito Penal, nas sociedades modernas, impede que ele seja utilizado com simples meio de cobrança.
*os autores são, respectivamente, advogado criminalista e mestre em Direito Processual (Ufes); advogado tributarista
