A resposta, como quase tudo no Direito de Família, depende menos do rótulo dado pelo casal à relação e mais da realidade efetivamente vivida por ele.
Nos termos do art. 1.723 do Código Civil, a união estável exige convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família. Não há exigência de prazo mínimo, escritura pública, cerimônia ou coabitação obrigatória, sendo o elemento central, aqui, a intenção de formar entidade familiar.
Assim como no casamento, na união estável há incidência de regime de bens, o que produz efeitos jurídicos relevantes em caso de dissolução da relação ou de sucessão, podendo dar ensejo a discussões sobre meação, partilha patrimonial, alimentos, direitos hereditários e eventual dependência econômica; também como no casamento, salvo disposição expressa em sentido diverso, aplica-se à união estável o regime da comunhão parcial de bens.
É justamente diante do receio de reconhecimento futuro de uma união estável, especialmente porque, salvo disposição em sentido diverso, incidirá o regime da comunhão parcial de bens, com todas as consequências jurídicas dele decorrentes, que surge o chamado contrato de namoro: declaração formal por meio da qual duas pessoas afirmam manter uma relação afetiva, pública e legítima, mas sem intenção presente de constituir entidade familiar. Busca-se, com isso, registrar que aquele vínculo, embora sério e importante, ainda não se transformou em família para o Direito.
O contrato de namoro aparece, sobretudo, no contexto dos chamados “namoros qualificados”[1]: relações afetivas intensas, públicas e duradouras, em que o casal viaja junto, frequenta a casa um do outro, convive socialmente como par e, em alguns casos, até divide o mesmo teto, mas não deseja, ao menos naquele momento, constituir família ou assumir os efeitos jurídicos próprios de uma união estável.
Nesse ponto, o contrato pode ter utilidade: documentar a ausência, naquele momento, do objetivo de constituição de família.
Há, naturalmente, críticas ao instituto; parte da doutrina sustenta que o contrato de namoro seria nulo quando utilizado para afastar, de forma prévia, normas de ordem pública próprias do Direito de Família.
A crítica é pertinente em uma hipótese específica: se a união estável já estiver configurada na prática, nenhum contrato poderá simplesmente apagá-la, uma vez que a família, enquanto fato jurídico, não deixa de existir porque as partes declararam o contrário.
Mas daí não se extrai que o contrato de namoro seja sempre nulo, fraudulento ou juridicamente inútil.
O ponto decisivo está na correspondência entre o documento e a realidade vivida; se duas pessoas mantêm efetivamente um namoro, ainda que intenso, público, duradouro e socialmente reconhecido, mas sem comunhão plena de vida e sem intenção atual de constituir família, a declaração formal dessa vontade pode ter relevante força probatória.
Não se trata, portanto, de blindagem absoluta, dado que nenhum instrumento, por mais bem redigido que seja, tem força para contrariar os fatos, ainda assim, o contrato pode servir como elemento importante de prova sobre o estado de consciência, a intenção e as expectativas das partes naquele momento.
Por isso, a pergunta correta talvez não seja se o contrato de namoro “vale” ou “não vale” em abstrato; a pergunta mais adequada é: ele corresponde à realidade do casal? Se corresponder, pode ser instrumento legítimo de transparência, prevenção e autonomia privada, se não corresponder, será apenas papel.
Neste Dia dos Namorados, talvez a reflexão não seja sobre transformar o afeto em contrato, mas sobre reconhecer que relações maduras também comportam conversas difíceis; falar sobre patrimônio, expectativas e futuro não diminui o amor, muitas vezes, apenas impede que o fim de uma relação transforme lembranças afetivas em litígios patrimoniais.
No fim, o contrato de namoro não é, necessariamente, uma declaração de falta de amor, pode ser, quando genuíno, uma declaração de honestidade: estamos juntos, queremos continuar juntos, mas ainda não escolhemos ser família para o Direito, e essa escolha, enquanto verdadeira, também merece respeito.
[1] O termo “namoro qualificado” aparece em julgados do Superior Tribunal de Justiça para designar relações afetivas públicas, contínuas e duradouras que, embora socialmente relevantes, não apresentam o elemento subjetivo indispensável à configuração da união estável: o objetivo presente de constituir família. Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 2.678.479/MG; REsp 1.935.910/SP; REsp 1.558.015/PR; REsp 1.454.643/RJ.
