No início do mês, o Ministério do Trabalho e Previdência (MTP) publicou a Portaria 620/2021 que, entre diversas justificativas supostamente garantidoras da liberdade individual e defesas antidiscriminatórias, proíbe empresas de dispensar por justa causa empregados que se recusam a vacinar. Em suma, sob o afásico argumento de que a pessoa é livre para escolher vacinar-se ou não, o Estado tenta, através da medida, impor uma obrigação negativa ao empregador. Segundo a deputada Janaina Paschoal, manifestando-se sobre o tema, disse que “as pessoas têm o direito sobre seu corpo” ("Revista Oeste", 06/11/2021).
Mas será que a medida tem a conotação assumida de defender a liberdade individual, ou é exatamente o oposto, uma tentativa de medida arbitrária e autoritária, suprimindo o poder de decisão do cidadão?
Para analisar a Portaria sequer é necessário o conhecimento na área médica e saúde pública. Em seu aspecto jurídico, já se constata que a medida nasceu natimorta. A começar pelo aspecto formal: Portaria não é lei, ou seja, não pode criar obrigações. Diz a Constituição Federal, como cláusula pétrea, que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II).
Atos administrativos, como as Portarias do Ministério do Trabalho e Previdência, servem tão somente para regulamentar eventual lei a partir de critérios técnico-científicos. Tomemos como exemplo o adicional de periculosidade. Prevê a Constituição (art. 7º, XXIII), de forma bem ampla e genérica, que deve haver um adicional para atividades perigosas. A CLT (lei federal) fala que são perigosas aquelas que impliquem em risco acentuado, em virtude de exposição a inflamáveis, explosivos, energia elétrica e roubos.
Por si só, Constituição e CLT são inábeis à produção de efeitos, pois lhes faltam o caráter técnico para definir o que seriam esses riscos. Aí entra o Ministério do Trabalho que, através de sua Norma Regulamentadora 16, por meio de critérios exclusivamente técnico-científicos, indica quais e em que medidas seriam as atividades perigosas. A Portaria 620/2021, além de tentar obrigar, como se lei fosse, não se utiliza de critério técnico-científico nenhum, agindo de forma totalmente arbitrária e negacionista.
Quanto ao mérito jurídico propriamente dito (note, sem fazer qualquer análise sobre o dissenso científico quanto à eficácia coletiva ou individual da vacinação no combate à pandemia), o STF proferiu entendimento, em dezembro/2020, de que a vacinação pode ser compulsória, porém não obrigatória. E qual a diferença?
Quando algo é obrigatório, se a pessoa se recusar, o Estado pode fazê-lo à força. Caso um cidadão se recuse a vacinar, o Estado, por valer-se de seu poder de política, pode imobilizar a pessoa e aplicar a fatídica injeção. Ninguém seria louco de admitir uma situação destas, espero.
No entanto, ao ser meramente compulsória, caso a pessoa se recuse, tudo bem, ninguém vai forçá-lo. Todavia, deverá sofrer os ônus decorrentes de seu descompromisso com o coletivo. Nesse sentido, como definiu o colegiado da Suprema Corte, tornam-se permitidas medidas restritivas, como o exercício de certas atividades ou a entrada em determinados lugares.
A justa causa, portanto, nada mais é que uma dessas medidas indiretas e pode ser feita de diversas formas e situações, dependendo de cada caso concreto. Qualquer empresário sabe o quão delicada é a aplicação da pena trabalhista máxima. Sabe também que qualquer injustiça na aplicação da justa causa é facilmente revertida na Justiça do Trabalho.
E ao contrário do que sustenta a Portaria, existem previsões legais explícitas que permitem a dispensa. Pode ocorrer, por exemplo, que a empresa recuse o ingresso de trabalhador não vacinado (a exemplo da recente exigência do próprio TST para ingresso em suas instalações) e, com as reiteradas faltas, o trabalhador seja dispensado por abandono (CLT, art. 482, “i”).
Ainda, segundo a CLT, constitui ato faltoso a não observância a normas de segurança e saúde expedidas pelo empregador (art. 158, parágrafo único, “a”), o que autoriza a dispensa por indisciplina.
Enfim, poder ser dispensado por justa causa não torna a vacina obrigatória. O trabalhador pode se recusar, mas deve assumir suas responsabilidades e consequências por isso. Naquela oportunidade decisória do STF, o Ministro Ricardo Lewandowski justificou seu voto dizendo que a saúde coletiva “não pode ser prejudicada por pessoas que deliberadamente se recusam a ser vacinadas, acreditando que, ainda assim, serão egoisticamente beneficiárias da imunidade de rebanho” (Conjur, 17/12/2020). E aqui ressalta-se o ponto mais importante, o ministro diferencia liberdade individual de egoísmo.
